نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث         

بدیهی است که نهاد تعهد به ضرر ثالث با سایر نهادهای حقوقی از حیث شرایط و آثار و احکام تفاوت ها و شباهت هایی دارد که ما ذیل این قسمت آنها را با یکدیگر مقایسه خواهیم کرد.

۳-۲-۱- عقد ضمان

۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان

ضمان از عیان (رد عین) در واقع تعهد بر کاری است که متصرف بایستی انجام دهد و ضامن آن را در برابر مالک به عهده گیرد. ماده ۳۱۱ قانون مدنی، در این زمینه می‏گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد…». در اینجا اگر ضامنی رد عین مال مغضوب را در مقابل مالک تضمین و تعهد نماید، به این مفهوم که مال مغضوب را از غاضب اخذ و به مالک تحویل‏ نماید، نمونه بارز تعهد به ضرر ثالث است، زیرا در صورتی که ضامن‏ بر اساس تعهد قانونی موفق به رد عین یا اعیان معین به مالک آن‏ نشود و به این واسطه مال تلف شود، می ‏بایست قیمت آن را به مالک‏ تأدیه نماید( امامی: پیشین، ۳۷۶).

برخی می‏گویند این تعهد در شمار احکام تکلیفی است و قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. این‏ تعهد ضمان اصطلاحی نیست چون ضمان عقد مربوط به فی الذمه است و در نتیجه قابلیت انتقال به ذمه را ندارد. و عده ای نیز برای صحت این‏ عقد به عموم ادّله از جمله المومنون عند الشروطهما استناد می‏جویند(مقدس اردبیلی: ۱۴۱۶ه.ق، ج۹، ۲۹۳).

۳-۲-۱-۲- ضمان عهده

به موجب مواد ۳۹۰ به بعد قانون مدنی بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضمان درک ثمن‏ است. به این معنی که در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن، حسب مورد خریدار یا فروشنده‏ ملزم به پس دادن عوض دریافتی است، یعنی فروشنده متعهد به عودت ثمن معامله و خریدار متعهد به عودت مبیع، در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن معین است. حال در مورد این‏ پرسش که در قبال این تعهد می‏توان ضمانت کرد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و چند حالت در این رابطه متصور است:

1. در موردی که مبیع یا ثمن کلی فی الذمه باشد و به طرف مقابل تسلیم‏ شده باشد، ضمان عهده دارای کلیه ارکان عقد ضمان بوده و بین فقها طبعا در این رابطه هیچ‏گونه اختلاف نظری وجود ندارد. چرا که دریافت‏کننده با فرض‏ اینکه عقد صحیح واقع شده مال دریافتی را ممکن است به مصرف رساند، و در نتیجه این وضعیت، شرایط یک دین ثابت در ذمه را برای مشتری یا بایع ایجاد نموده است.
2. در مواردی که مبیع یا ثمن عین معین بوده یا اینکه عین آن موجود باشد، درصورتی‏که ضمان عهده پس از قبض باشد، در این صورت این اشکال‏ مطرح شده است که:

اولا: ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع‏ صاحب دیگری نداشته باشد و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح بوده و ضمانت از آن معنا ندارد.

ثانیا: در فرض اخیر که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد تا زمان بقاء عین‏ بایع ضامن آن است و مالی را که بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده علی الید، ملزم به رد آن است و این ضمان عین است و همان اشکال‏ مربوط به ضمان از اعیان مضمونه در این‏جا مطرح است.

3. ضمان عهده پیش از قبض ثمن در حالتی که مشتری قبل از قبض ثمن برای آن ضامن می‏گیرد. گروه زیادی از فقیهان آن را باطل‏ می‏دانند. زیرا هنوز تعهدی برای بایع ایجاد نشده است تا ضامن‏ ضمانت آن تعهد را بر عهده بگیرد. ید بایع بر ثمن هم تعلق نگرفته که متعهد قانونی ضمان ید برای وی ایجاد شده باشد. لیکن گروهی از فقهاء ضمان عهده را مطلقا صحیح می‏دانند و آن را در شمار مستثنیات‏ ضمان از اعیان مضمونه دانسته و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساخته‏اند، مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش می‏آید که خریدار فروشنده را نمی‏شناسد و به مالکیت او مطمئن نیست و برای حصول اطمینان از استرداد ثمن ضامن می‏گیرد( محقق داماد: ۱۳۸۶، ۱۱۰).

در پاسخ به این سؤال که در فرض مستحق للغیر بودن مبیع چه کسی ضامن است گروهی از فقها به تبع علامه حلی، در این مورد و کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه، معتقدند که مضمون له‏ می‏تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مال در دست او موجود است مراجعه کند. قانون مدنی طبق مواد ۳۷۹ و ۶۹۷ از نظر دوم پیروی نموده زیرا در ماده ۶۹۷ آمده است: «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن‏ آن‏جایز است» و هیچ قیدی ندارد که این ضمان پس از قبض انجام شود. در توجیه این ماده‏ قانونی، همان طور که می‏دانیم، ضمان درک نمی‏تواند از آثار بیع صحیح باشد، زیرا مستحق‏ للغیر در آمدن مبیع یا ثمن و تحقق ضمان درک و عدم تنفیذ مالک آن از آثار بطلان بیع است. بنابراین نمی‏توان گفت ضمان درک شرط ضمن عقد بیع صحیح است. بلکه همان طور که‏ در معامله فضولی هم استدلال شده است، شرط اگر در ضمن عقد بیع صحیح باشد که دیگر ضمان عهده معنی ندارد، اما اگر در ضمن عقد بیع باطل باشد، باید گفت این توافق یک عقد مستقل است که به موجب آن ضامن انجام کاری را بر عهده می‏گیرد که تنها متصرف مال‏ توانائی آن را دارد. چنین تعهدی قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. پس باید این‏طور تحلیل‏ کنیم که ضامن در برابر مالک بر عهده می‏گیرد که متصرف را راضی به رد مال کند، و اگر موفق نشود خسارت عدم انجام تعهد خود را بپردازد، موضوع تعهد با تعهد اصلی ثالث متفاوت است و در واقع از طریق تئوری تضمین فعل ثالث به راحتی قابل‏ توجیه است و هیچ‏گونه وجه تشابهی با عقد ضمان اصطلاحی نمی‏ تواند داشته باشد(کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۹۵).

تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق

به موجب ماده ۱۸۹ قانون مدنی که عقد منجز را تعریف کرده است، معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری می باشد. هر عقد دارای اثر مخصوصی است که بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود می آید. ولی طرفین عقد می توانند به وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط به وجود امری دیگر بنمایند. مثلاً پدر می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود، بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به او بدهد، لذا خانه خود را به طور تعلیق به او هبه می کند. بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو باشد، به شرط آنکه هر گاه دانشکده را تمام کردی و لیسانس گرفتی» و پسر قبول نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می شود و پدر خانه را به پسر خود انتقال داده است ولی نه به طور مطلق که انتقال پس از انعقاد عقد حاصل شود و پسر مالک خانه گردد، بلکه هر گاه پسر لیسانس بگیرد خانه منتقل به او می گردد. این است که اثر عقد معلق، موقوف به امر دیگری است( امامی: پیشین، ج۱، ۱۶۴).

فروض عقد معلق به قرار زیر است:

1. به صورت شرط متأخر بر وجه کشف: بر طبق این فرض، شرط همواره باید قبل از شروط باشد. مانند عقد فضولی. مثلاً اگر شخصی مال دیگری را بفروشد، عقد فضولی هنگامی منعقد می شود که شرط کامل شدن آن رضایت مالک مال، بر معامله است. در اینجا شرط که رضایت مالک است، پس از عقد مقدم اثر کرده و آن را از زمان انعقاد، کامل و دارای اثر حقوقی می کند.
2. به صورت واجب معلق: منظور این است که وجوب انشا می شود، ولی تحقق واجب معلق بر حصول معلق علیه است. به عنوان مثال عقد بیع انشا می شود ولی تأثیر انشا مشروط به برگشتن برادرزاده از مسافرت شود. این نوع تعلیق را می توان در حقیقت از انواع تعلیق در منشأ دانست که در صورت اول، معلق علیه به عقد مقدم اثر کرده و آن را از ابتدا کامل می کند ولی در نوع دوم عقد از زمان حصول معلق علیه کمال و تأثیر می یابد.
3. واجب مشروط: در این فرض اصولاً وجوب وابسته به شرط است یعنی مادام که شرط نیامده است وجوبی هم نیست. مثلاً ایجاد عقد تا قبل از مراجعت برادر انجام نمی شود. این تعلیق در حقیقت تعلیق در انشا است( شهیدی: ۱۳۸۶، ۶).

با توضیحات فوق الذکر می توان عقد معلق را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه کرد:

1. در عقد معلق، تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری است اما در تعهد به ضرر ثالث تأثیر عقد موقوف به تحقق شرط از سوی ثالث نخواهد بود و در صورتی که ثالث به تعهد خود عمل کند، طرف قرارداد موظف به اجرای تعهد اصلی خواهد بود( امامی: پیشین، ۱۶۴).
2. تعهد به ضرر ثالث را می توان معلق نمود و به عقد اصلی هیچ خللی وارد نمی کند و می تواند هر گونه که بخواهد عمل کند. مثلاً یکی از طرفین قرارداد، تعهد به ضرر ثالث را معلق به اخذ دیپلم کند و بگوید: «از زمانی که دیپلم گرفت، ثالث بر انجام یا عدم انجام کاری متعهد گردد». ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید آن است( پیشین، ۲۲۴).

در عقد معلق تأثیر عقد موقوف به امر دیگری است و در صورتی که شرط تحقق یابد، عقد معلق نیز حاصل خواهد شد. به عبارت دیگر در تعهد به فعل ثالث وجوب عقد موکول به تعهد به ضرر ثالث نیست. اما در عقد معلق وجوب عقد موکول به تحقق شرط است.

3. همان طور که در فروض عقد معلق آمد، این عقد ممکن است به صورت تعلیق در منشأ (واجب معلق) و تعلیق در انشا (واجب مشروط) واقع شود اما در تعهد به ضرر ثالث، تعلیق صرفاً به صورت منشأ واثع می شود و تعهد اصلی واقع بین طرفین قابل تعلیق نخواهد بود.
4. ممکن است فضول، اخذ رضایت مالک را در مقابل مشتری تضمین و تعهد نماید و این نوعی شرط متأخر بر وجه کشف مذکور در فروض عقد معلق خواهد بود. در تعهد به ضرر ثالث ممکن است طرف قرارداد اخذ رضایت مالک را (ثالث) در زمان انعقاد عقد در برابر مشتری آگاه از این معامله فضولی تضمین نماید. بنابراین شرط اخذ رضایت بعد از وقوع عقد حادث خواهد شد. بنابراین فرض مذکور در عقد معلق شباهت به تضمین فعل ثالث دارد.
5. سرنوشت آثار عقد معلق، دست کم بین دو طرف، معلوم نیست. زیرا اگر آنان تحقق شرط را یقین در آینده بدانند، تعلیق بر آن نیز صوری است و نشان می دهد که فقط خواسته اند ایجاد دین، مدتی به تأخیر افتد. برای مثال اگر تعهدی موقوف به رسیدن نوروز در آینده باشد در باب ایجاد دین آن هیچ قیدی نشده و تردیدی در میان نبوده است. در تعهد به ضرر ثالث خلاف عقد معلق بعد از انعقاد تعهد اصلی هیچ گونه تعلیقی وجود نداشته و وجوب عقد اصلی موکول به تعهد به فعل ثالث نیست. زیرا در صورت عدم پذیرش ثالث، متعهد اصلی ضامن اجرای تعهد خواهد بود و خللی به عقد اصلی وارد نمی کند( کاتوزیان: پیشین، ۳۹۵).

مقایسه تعهد به ضرر ثالث و تبدیل تعهد

تبدیل تعهد چنانچه از نام آن معلوم است عبارت است از تبدیل تعهد سابق به تعهد دیگری که جانشین آن می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، در اثر تبدیل تعهد که عمل حقوقی است تعهد سابق ساقط می شود و تعهد دیگری به جای آن به وجود می آید. رابطه بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید، رابطه علت و معلول است. زیرا تعهد سابق موجب پیدایش تعهد جدید می گردد. بنابراین هر گاه به جهتی از جهات تعهد سابق باطل باشد، تعهد جدید به وجود نمی آید، زیرا تعهدی موجود نبوده تا ساقط شود و به جای آن تعهد جدید به وجود آید. همچنان که هر گاه تعهد جدید به جهتی از جهات قانونی باطل شد معلوم می گردد تعهد سابق ساقط نشده و به حال خود باقی است. ماده ۲۹۲ قانون مدنی مقرر می دارد: «تبدیل تعهد در موارد زیر حاصل می شود:

۱-تبدیل تعهد به اعتبار دین

۲-تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون

۳-تبدیل تعهد به اعتبار دائن».

در شق دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی می گوید: «وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید» تبدیل تعهد حاصل می گردد. تبدیل تعهد به اعتبار مدیون بر دو قسم است:

اول: با موافقت مدیون، چنانچه مستأجر خانه ای، اجاره خود را در تمامی مدت به دیگری واگذار نماید و با مستأجر جدید قرار دهد در مقابل مالک خانه تعهد کند که مال الاجاره را مستقیماً به او بدهد و تعهد مزبور انجام گیرد. در این فرض تعهد مستأجر اول در مقابل مالک خانه، تبدیل به تعهد مستأجر دوم شده و تعهد او به پرداخت مال الاجاره ساقط می گردد.

دوم: بدون موافقت مدیون، چنانچه کسی به دیگری مدیون است سپس پدر مدیون به طلبکار مراجعه نماید و از او بخواهد که قبول کند به جای پسرش متعهد شود که طلب او را در موعد مقرر بپردازد. پس از قبول طلبکار، سند جدیدی بین او و پدر تنظیم می شود و بدین وسیله تعهد پسر ساقط و تعهد پدر جانشین او می گردد( امامی: پیشین، ۲۳۷).

اطلاق این بند فرضی را شامل می شود که شخص ثالث در قراردادی که با مدیون می بندد قبول می کند تا دین او را ادا نماید. این قرارداد باید با رضای متعهد له باشد.

1. نفوذ قرارداد بین مدیون و ثالث را در دارایی خود بپردازد.
2. اراده او به عنوان یکی از ارکان انتقال موثر باشد.

در فرض نخست، چون عقد میان مدیون و ثالث واقع می شود و رضای طلبکار نفوذ آن را تأمین می کند، باید آن را به انتقال دین تعبیر کرد. انتقالی که با رضای طلبکار واقع شده است و مانع مربوط به حق ا را بر سر راه خود ندارد. در فرض دوم، در پیمان مدیون و ثالث و طلبکار، ثالث در برابر طلبکار بر عهده می گیرد که تعهد مدیون را به جا آورد تا او نیز در برابر این اقدام، طلب خود را از مدیون ساقط کند.

این قرارداد سبب می شود که تعهد مدیون ساقط گردد و تعهد ثالث جایگزین شود. یا به بیان دقیق تر، دین متعهد تحول پیدا کند و تبدیل به تعهد جدید ثالث گردد و نتیجه آن با انتقال دین نزدیک است. منتهی تفاوت در این است که در این فرض، بر خلاف ضمتن، تعهد ثالث همان تعهد مدیون نیست که جابجا شده، دین جدیدی است که به جای آن نشسته است( کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۷۱).

با توجه به توضیحات فوق الذکر می توان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه نمود:

1. همان گونه که در بند دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی آمده، نقش متعهد کم رنگ است. به طوری که می توان گفت رضایت یا عدم رضایت او در تبدیل تعهد اثری ندارد. بلکه نقش اصلی بر عهده متعهد له است که رضایت او شرط اصلی تبدیل تعهد است. به این معنی که اگر کسی به دیگری مقدار دو تن کشمش از نوع مشخصی بدهکار و یا مدیون بود و شخص ثالثی به سراغ متعهد له آمد و تعهد را بر عهده گرفت، رضایت متعهد له کفایت خواهد کرد. اما در تعهد به ضرر ثالث نقش متعهد پر رنگ است، به طوری که اگر از سوی متعهد، تعهدی برای ثالث ایجاد نشود فرد ثالث در تعهد به ضرر ثالث نقشی نخواهد داشت و متعهد له است که نقش کم رنگی در تعهد واقع بین متعهد و ثالث دارد.
2. در تبدیل تعهد، تعهد سابق به طور کلی (با تضمینات سابق) از بین خواهد رفت و تعهد جدیدی بین ثالث طلبکار ایجاد خواهد شد، اما در تعهد به ضرر ثالث، با ایجاد تعهد برای ثالث و قبول ثالث، اجرای تعهد با ثالث اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند( پیشین، ۱۴۷).
3. در تبدیل تعهد، موافقت یا عدم موافقت متعهد ممکن است ایجاد شود (مانند مثال های قبل)، اما در تعهد به ضرر ثالث رضایت ثالث شرط است که در مقابل ایجاب متعهد اصلی حادث می شود. توضیحاً اینکه در تبدیل تعهد، تعهد اصلی از قبل وجود داشته اما برای تبدیل آن به تعهد جدید قبول شخص، با قید اینکه حاضر است تعهد شخصی را بر عهده گیرد و متعهد له هم راضی باشد، موجب ایجاد تعهد جدیدی می شود. یعنی با قبول شخص ثالث مبنی بر پرداخت وجه و پیشنهاد به متعهد له و رضایت او تعهد جدید به وجود می آید و پس از آنکه به وجود آمد به وسیله شخص ثالث ایفا می گردد(رسایی نیا: ۱۳۸۶، ۱۱۷).

گاهی در تبدیل تعهد، رضایت مدیون قدیم (متعهد)، مدیون جدید (ثالث) و داین (متعهد له) نیز ایجاد می شود. به این ترتیب که دین قدیم از بین می رود و به جای آن دین جدید با مدیون جدید قرار می گیرد. بنابراین هرگاه توافق سه گانه ایجاد شود، مدیون اصلی، مدیون جدید را از طریق ایجاد دین جدید به جای دین اصلی نائب خود در ایفای دین قرار داده است( پیشین).

4. در تبدیل تعهد، در صورتی که ثالث با اجازه و اطلاع متعهد اصلی دین او را داده باشد می تواند از او اخذ نماید، اما اگر بدون اجازه و اطلاع و خودسرانه مبادرت به انجام چنین امری کرده حق مراجعه یا مطالبه آن به متعهد اصلی را ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، قبول ثالث به عنوان شرط اساسی ایجاد تعهد است و در صورت عدم رضایت ثالث تعهدی ایجاد نخواهد شد. اما با توجه به اصول حقوقی، در صورتی که ثالث تعهد خود که اقدام یا عدم اقدام به امری را به عهده بگیرد می تواند به متعهد اصلی مراجعه نماید. این اصل را می توان از منطوق ماده ۷۵۱ قانون مدنی که مقرر داشته است: «هر گاه کفالت به اذن مکفول بوده و… می تواند به مکفول، رجوع کرده…. و اگر هیچ یک به اذن مکفول نباشد حق رجوع نخواهد داشت».
5. همچنین ماده ۷۲۰ قانون مدنی نیز بیان داشته است: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد»، استنتاج کرد.

آثار تعهد به ضرر ثالث

آثار تعهد به ضرر ثالث را می توان در دو فرض مطرح کرد:

فرض اول: در صورت اجازه، هرگاه ثالث تعهدی را که برای او شده است اجازه دهد، متعهد بری می شود، چرا که با تحصیل اجازه مطلوب به عهد خود وفا کرده است. اجرای تعهد با اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند. با وجود این متعهد می تواند علاوه بر التزام به تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین کند. در این فرض، پس از اجازه و ایفای نخستین تعهد، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. برای مثال، هرگاه در عقد آمده باشد که متعهد و ثالث در مورد اجرای فعل مطلوب مسئولیت تضامنی دارند، طرف قرارداد می تواند به هر کدام بخواهد رجوع کند. ولی، در موردی که متعهد جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی را به عهده می گیرد اجرای اصل تعهد را از او نمی توان خواست.

فرض دوم: در صورت رد، اگر ثالث قرارداد را اجازه ندهد، معلوم می شود که متعهد به التزام خویش وفا نکرده است. هرچند که کوشش لازم را در راه تحصیل اجازه کرده باشد و تقصیری را نتوان به او نسبت داد. زیرا تعهد او به نتیجه است و به دست نیامدن نتیجه مطلوب (اجازه) در چنین قراردادی خود تقصیر محسوب می شود. بنابراین بر طبق قواعد عمومی، متعهد بایستی خسارات ناشی از پیمان شکنی خویش را جبران کند. این خسارت ممکن است به طور مقطوع معین شود و یا به صورت وجه التزام درآید. در این صورت حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند و در صورت عدم ایفا تعهد، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید. برائت از این مسئولیت تنها در صورتی امکان دارد که اثبات شود حادثه خارجی اجازه معامله فضولی را ناممکن ساخته است. هرگاه ثالثی که باید فعلی به ضرر او شده را انجام دهد وارث متعهد باشد، در مورد تعهد نیز قائم مقام او می شود. آزادی خود را در اجازه و رد قرارداد فضولی حفظ می کند، ولی به وراثت از سوی متعهد نیز بایستی خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را جبران کند. چه بسا که دادگاه تایید قرارداد فضولی را عادلانه ترین وسیله این جبران قرار دهد. همچنین در موردی که متعهد خود عهده دار انجام فعل در صورت رد شده است، وارث در این تعهد نیز قائم مقام مورث می شود و با قبول ترکه ملتزم به اجرای آن است، هر چند که قرار داد فضولی را اجاره نکند( کاتوزیان: پیشین، ۱۴۲).

این گونه قراردادها هیچ اثری برای شخص خارجی ندارد و فقط متعهد را ملتزم می کند که در صورت خودداری شخص ثالث از آن اقدام، خسارت طلبکار را جبران سازد. تعهد به اقدام شخص خارجی را نباید از اقسام معامله فضولی شمرد، زیرا در این مورد، رابطه حقوقی ناقصی بین اصیل و شخص ثالث خارجی ایجاد نمی شود. در حالی که یکی از ویژگی های بارز عقد فضولی این است که مالک می تواند، با اجازه عمل فضول، آن را به سود خود نافذ گرداند( پیشین، ۱۵۹).

از آثار و خصوصیات اولیه تعهد به ضرر ثالث این است که تا هنگامی که قبول شخص ثالث نیامده است، متعهد می تواند ثالث را تغییر دهد. از طرف دیگر به محض قبولی شخص ثالث، دیگر شرط کننده حق فسخ ندارد و آثار تعهد به ضرر ثالث از لحظه ای که تعهد برای ثالث صورت می گیرد برقرار می شود و با قبول ثالث، تعهد وی مستحکم می گردد و موجب می شود که حتی از لحظه برقراری قرارداد، قرارداد آثار خود را در قبال وی ایجاد کند. و حتی پس از مرگ شرط کننده و یا محجور شدن وی و یا هر علت دیگری که بعداً رخ دهد، اثری در قبولی شخص ثالث نخواهد داشت. علاوه بر آن در این تعهد، ثالث، تعهدی در برابر متعهد می کند که با این تعهد وی توانایی رجوع به متعهد برای اجرای تعهد خویش را دارد. بنابراین عینا مثل طرف قرارداد یعنی شرط کننده، می تواند متعهد را به انجام تعهد وادار کند( مشایخی: پیشین، ۴۲۰).

در توجیه تعهد مستقیمی که برای ثالث بوجود می آید، باید گفت که این تعهد مستقیماً از قرارداد نشأت می گیرد. به معنای دیگر همان ماهیت ویژه و مستقلی که به دو طرف عقد اجازه داده است که اراده خود را بر ثالث به کار برند و برای او توافق کنند، به وجود آورنده تعهد مستقیمی است برای ثالث که وی میتواند از آن حق در برابر متعهد استفاده کند. آثار تعهد به ضرر ثالث را باید در رابطه بین طرفین عقد و رابطه هر یک از آنها با ثالث جستجو کرد. زیرا همانطور که گفته شد در قراردادی که ضمن آن تعهدی به ضرر ثالث می شود سه طرف دخالت دارند. طرفین قرارداد اصلی که عبارتند از: متعهدله که تعهدی به نفع او درخواست شده و متعهد که در مقابل متعهدله، تعهد برای شخص ثالث نموده است و شخص ثالث که هیچگونه دخالتی در عقد نداشته و طرف عقد نبوده، منتهی ضمن قرارداد تعهدی برای او واقع شده است( صفایی: پیشین، ج۲، ۱۹۰).

قانون مدنی ایران در مورد آثار و شرایط این تعهد سکوت کرده است و حکم صریحی در این مورد ندارد و لذا باید به کمک روح سایر مواد قانون مدنی احکام مورد نیاز را استنباط کرد.

اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث

قوه و اعتبار معاملات و به عبارت دیگر لازم الاتباع بودن آنها برای طرفین است. موثر بودن عقد درباره متعاملین و عدم تاثیر آن درباره غیر آن امری است طبیعی و همین معنی را ماده ۲۳۱ قانون مدنی بیان کرده است. استثنایی که در این ماده مذکور است ماده  ۱۹۶ قانون مدنی است. از مفهوم دو ماده فوق معلوم می شود که اثر عقد فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها است و معاملات نسبت به اشخاص ثالث به هیچ وجه موثر نمی باشد مگر در موردی که طرفین متعاملین در ضمن عقدی که به نام خود می نمایند تعهدی هم به نفع شخص  ثالث بنمایند( عدل: پیشین، ۱۲۴).

در اینجا لازم است ثالث را که اثر عقد به او عارض نمی شود محدود به دو مورد کنیم:

1. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران می باشد لیکن اثر عقد بر او منصرف نمی شود.
2. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران نباشد که او بیگانه با عقد است.

واضح است که ثالثی که بیگانه از تعهد باشد طرف تعهد و قائم مقام عام یا خاص یا طلبکار برای یکی از طرفین عقد نیست که اثر بر او منصرف بشود. زیرا سزاوار نیست که مادامی که از محدوده تعهد خارج است اثر عقد بر او مترتب گردد. دو نفر خانه ای را معامله می کنند، جایگاه ثالث در این امر چیست؟ گاهی بیع صحیح یا باطل می باشد، گاهی تعهد به نتیجه می رسد یا فسخ می شود. گاهی مالکیت آن به مشتری منتقل می شود یا نمی شود. گاهی هر یک از بایع و مشتری به مقتضای این عقد ملتزم می شوند. گاهی هم  تاثیر عقد از این معامله به طریق غیر مباشر برای ثالث ایجاد می شود. مثل اینکه خانه من، توسط متعاملین معامله گردد و به موجب معامله ای، خانه به مشتری با حسن نیت تسلیم شود و وضع ید او بر خانه تا پنج سال ادامه یابد. تملک مشتری برای مدت کوتاه پیش می آید در حالیکه هیچگونه مالکیتی بر خانه من ندارد. لکن اثر قانونی از این بیع (عقدی که طرف معامله ندارد) نتیجه نمی شود. بلکه نتیجه آن سبب دیگر قانونی است که به نام «وضع ید» برای مدت کوتاهی می باشد. همچنین اگر موضوع معامله مال منقول باشد و مشتری با حسن نیت آن را حیازت کند، تملک او به مقتضای قاعده ای است که حیازت در مال منقول را جایز می داند نه به مقتضای تعهد، عقد آن چیزی است که طرف معامله داشته باشد و اگر طرف معامله درآن نباشد یا قائم مقام یا طلبکار نداشته باشد. اثر آن به ثالث منصرف نمی شود( السنهوری : پیشین،۶۴۷).

از آنچه که بیان شد نتیجه گرفتیم که متعاقدین گاهی برای دیگری که ثالث است تعهد می کنند، پس این تعهد التزامی را برای ثالث ایجاد نمی کند و گاهی هم یکی از طرفین بر دیگری حقی را برای نفع ثالث شرط می کنند.

۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث

اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث را در دو فرض مورد مطالعه قرار می دهیم:

فرض اول: در جایی که گروهی با هم قراردادی را با شخصی می بندند، در این فرض با اینکه همه اعضای گروه اقدامی هماهنگ کرده اند و همه در قرارداد شرکت دارند، هر کدام نسبت به قرارداد دیگری ثالث به شمار می آید. در واقع با تحلیل این پیمان جمعی می توان گفت چند قرارداد است که برای رسیدن به هدف مشترک جمع آمده و هر کدام مستقل است. به عنوان قاعده، باید گفت که بطلان هر یک از قراردادهای جز باعث بطلان سایر قراردادها نمی شود و به حقوق ثالث زیان نمی رساند. برای مثال هر گاه مالکان مشاع مزرعه ای، ملک خود را ضمن یک معامله به دیگری بفروشند، بطلان قرارداد نسبت به سهم هرکدام در معامله سایر مالکان اثر ندارد. با وجود این، گاه جمع تمام یا اکثریت اعضای گروه در قرارداد، شرط صحت آن است، بطلان هر پیمان جز، سبب فساد همه پیمانها می شود و به حقوق اشخاص ثالث زیان می رساند. نمونه بارز فرض اخیر قرارداد ارفاقی طلبکاران ورشکسته است، ماده ۴۸۰ قانون تجارت مقرر می دارد : «قرارداد ارفاقی فقط وقتی منعقد می شود که لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن حداقل سه ربع از کلیه مطالباتی که موقتا قبول گشته است در آن قرارداد شرکت نموده باشند والا بلا اثر خواهد بود». اکنون هرگاه معلوم شود که قرارداد یک یا چند تن از طلبکاران به دلیل حجر باطل است و بطلان این قراردادها اکثریت لازم برای نفوذ قرارداد ارفاقی را از بین می برد، اعلام این بطلان در قرارداد سایر بستانکاران که نسبت به دو طرف آن قراردادها ثالث به شمار می آیند، اثر می کند و مانع از نفوذ آن می شود.

فرض دوم: اعلام بطلان عقد بین دو طرف، جز در موارد استثنایی، درباره اشخاص ثالث نیز موثر است. کسانی که قائم مقام خاص یکی از دو طرف عقد شده اند، از اعلام بطلان صدمه می بینند برای مثال، شخصی قالی متعلق به غیر را از فروشنده ای می خرد، سپس آن را به دیگری می‌فروشد مالک عقد را اجازه نمی دهد و نخستین معامله باطل می شود. اعلام این بطلان، مالکیت خریدار دوم را نیز از بین می برد، زیرا بطلان معامله فضولی نشان می دهد که خریدار نخستین نیز مالک نبوده است و بدیهی است آنکه خود حقی ندارد نمی تواند آن را به دیگری منتقل کند. اثر بطلان عقد نسبت به ثالث به ویژه در جایی گران می نماید که او با حسن نیت به معامله بپردازد و از بطلان سبب حق انتقال دهنده آگاه نباشد. بی گمان، او در هر حال حق رجوع به انتقال دهنده را دارد و می تواند مالی را که بیهوده و ناروا داده است بازستاند، لیکن این حق نیز به طور کامل راه ضرر به او را نمی بندد(کاتوزیان: پیشین، ۱۹۸).

ولی قاعده ید تنها اماره قانونی به سود متصرف بوجود می آورد و او را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، لیکن مانع از رسیدگی به دلایل مخالف نمی شود و از این حیث «حسن نیت» متصرف نیز کمکی به او نمی کند. (ماده ۳۵ قانون مدنی) « تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». پس اگر ثابت شود که معامله منشا مالکیت انتقال دهنده باطل بوده است، تصرف از اعتبار می افتد و دلالت خود را بر مالکیت از دست می دهد. نظام حقوقی ما، در برابر زیان های احتمالی برای اشخاص ثالث، فواید مهمی نیز دارد. زیرا هرگونه صورت سازی و تقلبی را برابر حق از بین می برد و ظاهر را بر باطن حاکم نمی سازد. شخص ثالث می تواند با بازرسی پیشینه مالکیت انتقال دهنده تا اندازه ای در حفظ حق خود بکوشد و جانب احتیاط نگه دارد، ولی مالک بی گناهی که گرفتار طرار یا غاصبی شده است، هیچ راهی برای حفظ حقوق خود ندارد. پس در تزاحم حق مالک و احترام به اعتقاد مشروع شخص ثالث، نمی توان گفت حکومت قاطع با کدام است، عدالتی است شکننده که در هر مورد اقتضای خاص دارد باید افزود که اثر بطلان نسبت به همه اشخاص ثالث قاعده عمومی است و گاه با استثنا نیز روبرو می شود( امامی: پیشین، ۶۷).